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来源：恋恋难舍网编辑：党宁时间：2025-04-05 17:52:04

从1982年宪法人民法院依照法律规定独立行使审判权条款的历史演变脉络看，立宪者设立这一条款的目的在于确立法院独立审判制度，而非明确法院裁判依据。

在实质维度上，咨询请求所指向的宪法问题应当属于疑难问题，即宪法形式上无法为咨询主体行使职权提供有效指引。经过双向沟通，全国人大常委会可以更准确地判断是否有必要启动释宪乃至修宪程序对宪法含义作出调整，进而推动宪法的发展与完善。

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第二步，由宪法和法律委员会对法工委的初步审查结论进行复核。第二，与我国全链条式的合宪性审查模式相适应，合宪性咨询不仅可以发生于事前和事中审查阶段，也可以发生于事后审查阶段。可以预见，为了避免自身行为在可能的事后审查中被认定违宪，除非咨询主体能够提出正当理由，比如咨询意见赖以成立的客观环境已经发生变化，否则将不会轻易背离咨询意见而选择其他宪法理解方案。其三，在我国司法实践中，人民法院依据法律和法规作出判决，宪法被禁止援引为裁判依据但可以作为说理依据。如果人民法院希望通过援引宪法增强判决书的说理力度但又对相关宪法条款的含义把握不准，可以向全国人大常委会提出合宪性咨询请求。

在此过程中，事后审查机构可能会因为行为主体错误地理解和适用宪法而认定其违宪。但需要注意的是，不是所有的违宪结论都有必要附带指导意见，应当针对导致违宪结果的问题进行具体分析。遁入私法与极端公法化之可能性，均应予以避免。

[32]正是基于该标准，司法实践中民事法官所认可的行政协议范围明显更为缩限。然而，本案毕竟为最高法院官方认定与发布的典型案例，结合现已公布的案件材料对其进行学理探讨，乃是实现典型案例以案说法功能的应有方式。[70]倘若本案中负有付款义务的并非行政机关，而是另一民事主体，则双方争议内容以及案件裁判结果亦可与本案相同。然而在此情况下，法官势必需要依据《行政协议解释》第11条第1款中的明确规定，对被告是否具有法定职权进行审查，进而引发新的合法性问题。

德国法中，类似协议因缺乏与公法权利义务关系的紧密联系，常被认定为民事合同。[2]该批案例在发布时曾被称为参考案例，参见黄永维：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》新闻发布稿，最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第17页。

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我国大陆地区现有成文规范中虽未对此作出明确规定，司法实践已予以肯认。如系部分替代，协议对于行政决定的哪些部分形成替代作用，应作出具体阐述。尽管如此，案涉协议的主体内容毕竟为民事性条款，如果行政审判中未能具体指明触动行政权的条款并对之进行合法性审查，本案审理与裁判中难以真正体现出行政诉讼的应有制度特征。来源：《中外法学》2023年第3期。

然而，对于案涉协议中行政机关是否具有优益权、具体涉及哪项优益权的问题，再审裁定中却并未予以正面回应。[14]这些状况的形成，根源还是在于实体性规范的缺位，这使得本来应聚焦于争议解决的诉讼程序规范，需承担起原本应属于实体规范任务的识别功能。然而，正是因为本案再审裁定仅对资产对价支付等民事性问题予以关注，未能聚焦于真正触动行政权的条款，导致本案在裁判结果上并未能区别于一般民事诉讼。典型的立法例如上述德国《行政程序法》第54条，即对此予以明文规定。

[30]这实际上就是认为，案涉协议属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的土地房屋征收补偿协议。[54]学界亦不乏相同看法，例如应松年、朱维究早已论及，我国行政机关在经济管理领域有许多已由单方行为转变为双方行为的做法。

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[35]张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社1994年版，第87页。然而，基于本文所主张的触动说，尽管协议并未替代行政决定，在协议中包含有其他触动行政权条款时，亦应认定其为行政协议。

[43]张文郁：行政契约与私法契约之区别，载台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，台湾元照出版公司2002年版，第416—420页。为此，本文暂且仅限于围绕替代行政决定方式展开论述，这也是现有论著与典型案例均重点提及的可能方式。[29]徐键：功能主义视域下的行政协议,《法学研究》2020年第6期，第101页。然而在颁布司法解释的同时推出典型案例，却为近年来所鲜见，这实际上也在某种程度上反映了相关争议之激烈。（二）协议是否触动行政权?如果可以认定协议替代行政决定，则触动行政权即已构成。实际上，在现已颁布的典型案例中，并无其他案例中采用上述围绕四个要素和两个标准形成的识别方式。

[59]然而，即便替代方式为主要方式，是否还有其他可能方式以及具体还有哪些可能性等问题，依然值得继续追问。[37]德国《行政程序法》中规定的公法合同可分为对等权合同（koordinationsrechtlicher Vertrag）与主从权合同（subordinationsrechlicher Vertrag）两类。

因此，应以协议内容为基础来识别案涉协议的法律属性，不能以订立协议者的主观意图为转移。[61]尽管两种观点截然相反，案涉协议的主体内容为民事性条款，应可成为定论。

[42]就此而言，我国行政法学理中为识别行政协议确立的设定、变更或终止行政法律关系这一基本标准，实际上类同于德国法上的标的理论。我国台湾地区学界曾致力于对此作出论述，例如张文郁指出标的理论的弱点在于如何确定契约之标的，并为之梳理出四种学说，即法律效果说、事实说、任务说、契约之目的或事务整体关联说。

[60]然而，协议毕竟并非行政决定本身，其对行政决定形成的所谓替代作用，未必可以恰好覆盖后者的全部内容。由于行政机关签订的协议必然直接或间接涉及行政法上的权利义务内容，以此为行政协议的识别标准，无异于仅基于所谓主体要素作出识别。质言之，协议究竟如何替代行政决定，需结合个案中的特定事实构成方可具体确定，不可笼统而言之。[78]江必新等，见前注[15]，第142页。

此外如果采主导说，不可避免会因难以解决如何认定主导性内容的问题，形成界分上的困难。[78]郭修江更为具体地强调，每一起行政案件都要全方位贯彻执行合法性审查原则。

从行政协议进入行政诉讼，到识别标准的确立与识别方式的形成，直至实体法中行政协议制度的完善，不仅需要在司法实践中反复接受检验，亦需逐渐推进实体法中可以提供更多规范依据。行政机关之所以采用协议方式完成行政任务，实质原因之一在于协议可以具有替代行政决定的功能。

之后颁布的《行政协议解释》中，不再将职责要素涵盖其中，详见该司法解释第1条第1款。[23]韩思阳，见前注[18]，第71页。

王利明：论行政协议的范围——兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条、第2条,《环球法律评论》2020年第1期，第5—22页。[13]陈国栋还注意到，不乏有学者大肆鼓吹，扩张行政协议的范围，甚至于有些法官还趁机在案件中将一些在立法上还未明确其属性的合同纳入行政协议的范围。参见梁凤云：《行政协议解释讲义》，人民法院出版社2020年版，第7—19页。[20]总体而言，上述形式标准均不具有识别行政协议的功能。

[82]蔡小雪亦认为，不论行政机关的行为系依据约定或依法作出，均应审查是否符合相关法律规范的规定。然而在制度构建意义上而言，如何确立行政协议识别标准，进而形成可以普遍适用的识别方式，才是更为关键的问题。

尽管新行政诉讼法未给出行政协议明确定义，第12条第1款第11项已将之具体规定为政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议。此外，行政协议的识别亦涉及行政法与民法的疆域划分，直至上溯于公私法之间的界分问题。

实际上，最高法院在本案再审裁定中亦作过近似阐述：是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议。甲方若逾期没有撤出管理人员、关闭企业，乙方将强制依法关闭，由此造成的损失由甲方承担。

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